夫妻忠诚协议的有效性分析

一、本文对“夫妻忠诚协议”的界定

本文要探讨的夫妻忠诚协议是指，夫妻双方在平等协商的基础上，出于自己的真实意思表达而自愿订立的，旨在维护夫妻双方的忠诚义务，并明确夫妻中一方违反忠诚义务的后果，即违反忠诚义务的一方必须向另一方做出金钱赔偿，或者放弃某些财产。

现实生活中，夫妻忠诚协议中对违反忠诚义务的后果大致有三种类型的规定。第一种是人身伤害类，如规定“割掉违反忠诚义务者的手指”等；第二种是剥夺权利类，如“剥夺违反忠诚义务者对孩子的抚养和探视权”等；第三种是损失财产利益类，如“违反忠诚义务者需要向对方赔偿20万元人民币”等。[1]其中第三种是本文讨论的对象。笔者在此文中对第一种和第二种夫妻忠诚协议不做讨论，原因在于第一种类型以人身伤害为内容，违反了法律的规定和社会的公序良俗，是当然无效的；第二种类型以剥夺权利为内容，但是相关权利必须是经过合法程序才可以被剥夺的，任何个人不得擅自约定无视法律程序而剥夺他人的权利，因此也是无效的。至于第三种“忠诚协议”的效力，一直以来在司法实践和学术界中颇有争议。因此，本文仅对损失财产利益类夫妻忠诚协议的效力进行探讨。

二、《婚姻法》司法解释三出台后讨论夫妻忠诚协议有效性的现实意义

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下简称《解释三》）于2011年7月4日获得通过，于2011年8月13日起实施。笔者纵观《解释三》内容，并未发现与“夫妻忠诚协议”有实质联系的条文，但是《解释三》第十四条的内容非常容易使人联系到“夫妻忠诚协议”中关于在离婚时的财产分割内容。

根据《解释三》第十四条，当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。[2]

笔者认为，该条文的内容旨在表明双方协议离婚未成时，或者在离婚诉讼中对之前所签订的财产分割协议反悔，则以登记离婚或到法院协议离婚为条件的财产分割协议并不生效。由此可见，第十四条的内容重点在于“财产分割协议”，是不同于“夫妻忠诚协议”的，主要体现在以下几个方面：

第一，“夫妻忠诚协议”的目的在于促使夫妻双方保持对彼此的忠诚，即保持对彼此的性专一性；而“财产分割协议”的目的在于分割夫妻共同财产。第二，“夫妻忠诚协议”中一方对另一方承担财产利益损失的后果的原因在于对忠诚义务的违反，而“财产分割协议”中进行“财产分割”的原因在于离婚，即婚姻关系的结束。第三，若“夫妻忠诚协议”有法律效力的话，其生效时间从婚姻生效时起；而“财产分割协议”的生效时间从婚姻关系的结束时起。第四，“夫妻忠诚协议”的标的在于给付；而“财产分割协议”的标的在于分割。第五，“夫妻忠诚协议”的对象并不明确，即未说明是夫妻共同财产中各自的份额，还是夫妻双方的个人财产；而“财产分割协议”的对象必定是夫妻共同财产。

基于以上分析，笔者认为，即使是“千呼万唤始出来”的《解释三》，依然未对“夫妻忠诚协议”的法律效力做出明确的规定，因此仍有必要对“夫妻忠诚协议”的有效性进行进一步的分析。

三、对认为“夫妻忠诚协议”无效的反思

笔者在此将对目前认为“夫妻忠诚协议”无效的意见做一次梳理，并一一作出分析。[3]

第一，夫妻间的忠诚义务只是“道德义务”，并非法律义务，因此“夫妻忠诚协议”并不具有法律拘束力。针对这点，笔者认为，《婚姻法》第四条关于“夫妻应当互相忠实”的规定即便只是倡导性的条款，也是具有法律权威的，即虽然夫妻相互忠诚为道德所要求，也同时是为法律所要求的；即便忠实义务不是法律义务，法律并没有规定夫妻双方之间不能对如何落实互相忠实这一道德义务达成协议。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第三条规定，当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。但是笔者认为，此条司法解释出台的目的在于避开当事人一方在无具体证据来支持的情况下，仅仅以“互相不忠实”之类的理由起诉，这并不意味着对法律上允许对“忠实义务”的违反。

第二，《婚姻法》第四十六条列举了无过错方在请求离婚时请求损害赔偿的四种情况，即重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待和遗弃家庭成员，其中并不包括夫妻忠诚协议中不忠诚的情形，如“一夜情”、姘居和嫖娼等等，若承认“夫妻忠诚协议”的法律效力，便擅自扩大了对《婚姻法》第四十六条的解释。针对该点，笔者认为，第四十六条采取列举式立法的方式，明确了违反“忠诚义务”的几种严重情形，但是本身就难免会有疏漏之处。此外，笔者还认为，第四十六条规定的四种情形，是国家公权力对私权保护的体现，即在此四种情形下，法律明确赋予无过错方享有损害赔偿的权利，但这并不说明法律不尊重当事人之间在协议中根据各自真实的意思表达来规范法律的空白之处。承认“忠诚协议”的效力并不是对第四十六条的扩大解释，而是在存在法律空白之处尊重当事人意思自治精神的体现。

第三，“夫妻忠诚协议”涉及人身权，但是人身权是法定的权利，不能由双方的协议来调整。笔者认为这样的理由并不具有说服力。“夫妻忠诚协议”的确涉及了夫妻双方之间的人身关系，即“夫妻忠诚协议”要求双方保持对彼此的性专一性，不得与任何第三者发生性行为，是一种不作为义务，一方的义务即他方的权利。但笔者认为协议中的此种不作为义务并没有挑战法律的权威，并未引起与法律规定的矛盾之处。而法律规定人身权不得交由契约调整的原因在于，契约的内容可能会违反法律的内容和精神。而“夫妻忠诚协议”中对夫妻间忠实义务的合意，并不违反法律。

第四，婚姻自由包括两部分，即结婚自由与离婚自由，“夫妻忠诚协议”会增加离婚的经济成本，从而损害离婚自由。笔者认为，“夫妻忠诚协议”并不会损害离婚自由，只是增加了婚姻关系的当事人对婚姻的慎重态度。虽然说并非人人都是经济学家或者商人，但是每个人都会对自己的行为取得的效果，即收入与成本之间的比例作出自己的预期。当离婚的成本过高，就会促使当事人三思而后行，反复思量自己的行为，即是否引起自己违反“忠实义务”的原因真得值得花费如此大的成本。就此看来，“夫妻忠诚协议”并未约定若一方违反忠诚义务则双方必须离婚或不得离婚的内容，并未对离婚自由造成侵害。

第五，“夫妻忠诚协议”中关于违反忠诚义务的一方必须以“财产利益的损失为代价”，违背了法律中“填补损害”的原则。关于这点，笔者认为，夫妻一方违反忠诚义务往往会给另一方造成巨大的精神损害，虽然未造成对方的物质损失，但会带来比物质损失更严重的伤害。如果否定违反“夫妻忠诚协议”中守约方的损害赔偿要求，岂不是承认违反忠诚义务的无害性，承认违反“忠诚义务”不会带来损害？参考《婚姻法》第四十六条的规定，其中“无过错方有权请求损害赔偿”的措辞，显然承认其中出现违反“忠诚义务”的几种情形会带来损害，那同理可得，其他未列明的违反忠诚义务的情形也会造成损害。即使损害不存在，根据契约精神，“违约金”也是应当执行的，因为“违约金”分为两种，一种目的在于弥补损失，另一种目的在于惩罚，即惩罚性违约金。

第六，“夫妻忠诚协议”违反公序良俗，其将婚姻物质化、功利化，不符合中国人的传统道德。笔者认为，“夫妻忠诚协议”的目的在于维护夫妻双方的忠诚义务，这完全是和公序良俗的要求相一致的。另外，笔者还认为，婚姻物质化和功利化原因若是产生，是在婚姻成立之前便产生的，并不会是因为“夫妻忠诚协议”的成立生效而产生。

第七，“夫妻忠诚协议”不易执行，即使承认其法律效力，也对实际状况没有什么帮助。针对这点，笔者认为，根据“夫妻忠诚协议”的内容，需要执行的是财产利益，但是财产利益在执行上并不是一个难题，即便是只有等到夫妻双方离婚之时再执行由违反“夫妻忠诚协议”引起的后果，也是可行的。

根据以上分析，笔者认为，认为“夫妻忠诚协议”无法律效力的理由并不是具有十分的说服力的。

四、“夫妻忠诚协议”应当具有法律效力

（一）婚姻本身的实质是契约是“夫妻忠诚协议”有效性的基础

关于婚姻的实质，学界已多有探讨。虽然我国未在立法上明确婚姻的契约性，但从合同的成立与生效和婚姻的成立与生效两方面比较看来，婚姻的契约性质可见一斑。

一般来说，“合同成立”需要三个条件，即存在双方或多方当事人、对相关内容达成合意、满足法律规定的特殊要件。[4]而根据《婚姻法》第二章的规定，结婚必须是男女双方出于自愿，并且要亲自到婚姻登记机关进行登记。把《婚姻法》对婚姻的无效和可撤销的规定和《合同法》对合同无效和可撤销的规定相比较，两者也有共同之处，其实质便是在于对法律和公序良俗的违反以及非真实的意思表示。

婚姻的契约性质在很多国家都得到承认。1791年法国宪法第7条宣布“法律上承认婚姻是一种民事契约”，随后制定并沿用至今的《法国民法典》144条、146条、147条、148条、156条、158条、159条等有关结婚的表述都使用了“contracter le mariage”或“le mariage contracter”，意指“缔结婚约”；将婚姻视为民事契约的观点也为英国社会所支持；美国大多数州也以法律明文规定婚姻具有民事契约的性质；而《葡萄牙民法典》更明确规定“婚姻是男女两性以成立家庭、建立夫妻一体生活为目的，依据本法典的规定而缔结的合同”。[5]自19世纪以来，契约说为两大法系的通说。

有学者认为婚姻的缔结需要满足法定的程序，才能成立生效，因此否认婚姻的契约性。笔者认为，这样的观点是不可取的。用法律规定的程序来达成合意，在程序方面接受公权力的拘束，并不能成为否认婚姻契约性的理由，因为在现实生活中只有符合法定手续才能成立生效的契约并不仅仅是婚姻。

既然男女双方决定缔结婚约，那就意味着接受婚姻关系带来的权利和义务，其中就包括配偶权和忠诚义务。虽然我国《婚姻法》并未明文规定“配偶权”，但是在婚姻中一方的“忠诚义务”就是另一方的“配偶权”，因此我国《婚姻法》第四条既然明确了“互相忠实”的义务，也就是从侧面肯定了“配偶权”。而从婚姻的自然属性来看，“配偶权”和“忠实义务”也是婚姻所必须具备的。

既然婚姻是一种契约，并且根据该契约，夫妻双方互享配偶权，互负忠实义务，那么夫妻双方出于自愿缔结具体的“夫妻忠诚协议”作为落实忠实义务的方式，又有何不可呢？

（二）缔结“夫妻忠诚协议”是有效的民事法律行为

根据《民法通则》第五十四条和五十五条的规定，民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为，并且应当具备三个条件，即行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益。笔者认为设立、变更、终止的民事权利和民事义务理应包括财产性权利义务和人身性权利义务两方面的内容。“夫妻忠诚协议”是夫妻作为合法有效婚姻的当事人出于真实的意思表示，缔结的并不违反法律和社会公共利益的旨在落实夫妻忠诚义务做出的行为；并且我国法律并未禁止夫妻间签订“忠诚协议”的权利，根据民法的精神和法理，法不禁止即合法，因此笔者认为，缔结“夫妻忠诚协议”是民事法律行为。

根据《民法通则》第五十八条，在出现七种情形时民事行为无效，即“无民事行为能力人实施的”“限制民事行为能力人依法不能独立实施的”“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的”“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的”“违反法律或者社会公共利益的”“经济合同违反国家指令性计划的”“以合法形式掩盖非法目的的”。显然，“夫妻忠诚协议”的签订中并不存在以上情况，因此，笔者认为签订“夫妻忠诚协议”是有效的法律民事行为。

根据《民法通则》第五十九条，在行为人对行为内容有重大误解或显失公平的情况下，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。但是，夫妻双方在签订“忠诚协议”的过程中，并不会对忠诚义务以及损失财产利益的后果产生重大误解；并且有些协议中约定的财产利益损失过大并不是显失公平的情形之一，因为这相当于“违约金”过高，可交由司法裁判解决，而“显示公平”针对的是权利与义务，就“夫妻忠诚协议”中的“忠诚义务”来说，一方义务即是他方的权利，并不存在“显示公平”的状况。因此，笔者认为缔结“夫妻忠诚协议”并不存在有可撤销和可变更的情形，因此在法律效力上并不存在瑕疵。

根据以上分析，笔者认为，“夫妻忠诚协议”的缔结是有效的民事法律行为，“夫妻忠诚协议”是有法律效力的。

（三）“夫妻忠诚协议”与《合同法》和《侵权责任法》的关系

根据《合同法》第二条的规定，其所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议；婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。笔者认为，“夫妻忠诚协议”在于落实婚姻中的忠实义务，这是基于“夫妻”的身份关系而产生的义务，因此，“夫妻忠诚协议”并不能由《合同法》来调整；但是，并不能因为《合同法》不能调整“夫妻忠诚协议”来否定其的契约性和有效性，原因在于《合同法》调整财产关系，并不意味着在婚姻中不可以存在契约来调整彼此的权利义务，“夫妻忠诚协议”应当受《民法通则》和与契约相关的法律的调整。

《侵权责任法》第二条规定，本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。作为忠诚义务另一面的“配偶权”，是民事权益中的“人身权益”。但是，笔者认为，“夫妻忠诚协议”中财产利益损失的后果是由协议产生的，如果适用《侵权责任法》难免会引起法理上的矛盾。但是笔者认为，协议的内容并不会损害法律赋予当事人请求损害赔偿的权利，这是请求权竞合的情况。

五、结论

“夫妻忠诚协议”是在社会现实中对法律空白处的有益补充，符合《婚姻法》的精神及社会道德，对婚姻秩序的调整有积极意义。司法实践中，已有不少判例肯定了“夫妻忠诚协议”的法律效益。笔者建议，立法者应当考虑及早为“夫妻忠诚协议”的法律效力正名。