从刑事侦查角度看沉默权的适用

沉默权，作为刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人的一项自我防御性诉讼权利，自18世纪产生于英国以来，迅速被美、德、日、法等国家所继受和发展，其基本思想逐渐被国际社会所认同，如联合国《公民权利和政治权利国际公约》第4条第3款明确规定：“不得强迫做不利于自己的证言或被迫承认有罪”。沉默权已经演变成为许多国家的一项重要的司法制度。

我国立法目前尚未明确确立沉默权制度，但学界对此所做的讨论和研究却层出不穷，对其内涵的理解也是见仁见智。有的学者认为，沉默权，顾名思义，就是指“保持沉默的权利”，但在本质上，“沉默权不单指有权不说话，而且指不被强迫作出陈述或回答”，简单地说，“沉默权就是在询问时不回答问题的权利”。[1]有的学者将沉默权等同为“反对自我归罪的特权”，认为沉默权，是指“有罪或有犯罪嫌疑的人针对司法警察、检察官和法官的讯问享有拒绝回答的权利”。[2]还有的学者认为：“刑事沉默权，是指在刑事诉讼中，嫌疑人和被告人所享有的，可以对司法人员（包括警察、检察官和法官）的讯问保持沉默而不得自证其罪的权利”。[3]

通过以上关于沉默权涵义的论述，可以得出结论：沉默权是基于犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中是“弱势”地位，为保证刑事诉讼活动的公平、公正进行，而赋予其对抗公安、司法机关的一项自我防御性的救济性权利。就沉默权的内涵而言，包括以下几个方面：1、沉默权的适用主体为刑事诉讼中的犯罪嫌疑人和被告人，广义上还包括案件情况的知情人和证人；2、犯罪嫌疑人和被告人有权拒绝回答侦查机关提问的具体问题或者完全保持沉默；3、犯罪嫌疑人和被告人的拒绝回答或者完全保持沉默不得作为不利于其推论的依据；4、通过刑讯逼供或者其它非法手段获得的口供不得作为证据使用。

一、我国确立沉默权制度的必要性

党的十八大要求全面加强社会主义法制建设，维护司法公正。司法公正是实体公正及程序公正的总和。现代刑事诉讼追求的最终目的同样是实现实体公正和程序公正。长期以来，我国的刑事诉讼一直存在着重实体轻程序的倾向。为了追求实体公正而无视程序公正的现象比比皆是、司空见惯。只要确信实现了实体公正，就很少有人会对不公正的程序运用提出反对，即使提出反对也不会引起必要重视。不幸的是，恰恰就是这种重实体轻程序的思维习惯导致了我国刑事诉讼的立法缺陷以及司法实践中刑讯逼供等违法现象的屡禁不止。一些侦查人员为了尽快侦破案件，实现他们心目中的实体公正，利用《刑事诉讼法》赋予的强制讯问权，不惜采用简单粗暴甚至极不人道的审讯手段逼取口供。因此，许多实体公正的判决结果往往就是在人们确信受罚者罪有应得而以程序不公正为代价的情况下实现的，而且一些貌似实体公正的案件其实是在捶楚之下产生的冤假错案。因此，沉默权的实施就显得尤为必要。就目前而言，沉默权至少在以下几个方面发挥作用：

1、沉默权制度实际上是犯罪嫌疑人、被告人的宪法权利在刑事诉讼中体现自由的权利，而言论自由的权利体现在刑事诉讼活动中，就是犯罪嫌疑人、被告人有自由供述的权利，也有缄默不语的权利。沉默权是现代法治国家刑事司法制度的一项重要内容，反映了一个国家在刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人权状况和刑事诉讼文明进步的程度。但在我国司法实践中，在法院判决之前，犯罪嫌疑人、被告人的沉默往往被认为是“抗拒”，办案人员往往会不惜一切手段让其“招供”，刑讯逼供也就应运而生。在此情境下的“供述”就是以牺牲其人格尊严和言论自由的权利甚至是以捏造客观事实为代价的。只有确立沉默权制度，犯罪嫌疑人、被告人的人权才能够得到进一步保障，同时，也促进诉讼制度的进一步法治化。

2、确立沉默权制度是无罪推定原则的必然要求

我国《刑事诉讼法》第12条规定:“未经人民法院依法判决对任何人都不得确定有罪。”这一规定使无罪推定原则在我国得以确立,即“判决产生罪犯”,这是司法观念更新的标志,是新的刑事诉讼模式的基础,也是犯罪嫌疑人或被告人诉讼地位的依据。但是没有犯罪嫌疑人、被告人沉默权作保证的无罪推定原则是不充分的。犯罪嫌疑人、被告人在人民法院判决有罪之前享有独立的人格尊严,具有与控告方平等和独立的诉讼主体资格,《刑事诉讼法》第43条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据……”证明其有罪的责任依法由控方承担,被告人不承担指控自己有罪的责任。这里的沉默权不仅是无罪推定原则的核心内容,更是诉讼程序正义的重要体现,程序正义是公正的实体裁决的保证,尤其是被告人被法院认定有罪之前的人格尊严的保障。没有沉默权制度的保障,无罪推定原则就是空中楼阁。

3、确立沉默权制度有助于遏止刑讯逼供

刑讯逼供长期存在且屡禁不止，原因是多方面的，有现行诉讼制度不健全的原因，有重口供、轻其他证据的旧观念、旧习惯根深蒂固的原因，有侦查技术水平低、装备落后、收集证据能力差的原因，也有人员素质低、法制观念淡薄、职业道德差的原因等。因此，刑讯逼供仅靠一个沉默权是解决不了的。但是，刑讯逼供存在的一个重要原因是：刑讯逼供是非法的，但是这种非法手段所获得的口供却是可以合法使用的。鉴于此，沉默权实际上是赋予了犯罪嫌疑人和被告人是否陈述及作何陈述的自我防御性权利，可以平衡国家司法权和个人权利的关系，从制度上减少刑讯逼供的发生。它虽然给侦查工作带来一定难度，但切断了侦查人员投机取巧的念头，激发侦查人员调查证据的积极性和主动性，迫使其放弃严重依赖口供的传统做法，促使其提高自身素质和办案水平，同时也促使侦查部门全面改善侦查条件，更新侦查设备，使侦查能力与新时期犯罪的复杂程度相适应，有利于整体执法水平的提高，也有利于提高我国的人权保护水平，提高我国在国际人权斗争中的发言权。

4、确立沉默权制度是刑事诉讼模式转变的需要和要求

在刑事诉讼中，要处理的实质问题是刑事犯罪。为了达到这一目的，国家赋予了侦查机关采取强制措施以限制犯罪嫌疑人或被告人的人身自由和调查取证等权利。为了体现犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位，国家也应该赋予其相应的诉讼防御性权利，一来为自己辩解，二来可以防止侦查机关的越权侵犯。基于此，我国1996年刑事诉讼法较大地改变了传统的诉讼模式，加强了控辩双方的对抗性，从以前的重职权主义向当事人主义前进了一大步。然而，沉默权制度的缺失给被追诉方的辩解带来了极大的困难，这显然与控辩式的诉讼模式的要求相差甚远，甚至是背道而驰。犯罪嫌疑人、被告人一旦沉默不语或者是认罪态度不好，就可能被先入为主地认定为有罪，这就破坏了控辩双方的平衡对抗，有悖于控辩式诉讼的内在要求。如果赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权，就可以逐步使侦查人员、法官纠正先入为主的偏见，祛除主观归罪的弊病，为我国刑事诉讼模式的转变创造条件。

由此可见，要改变我国刑事诉讼重实体轻程序的立法缺陷和思维习惯，切实保障犯罪嫌疑人和被告人的基本权利。维护司法公正，要使“以事实为根据，以法律为准绳”这项基本原则的科学性及公正性得到充分体现，确立沉默权是必不可少的。

二、沉默权的实施对于刑事案件侦查的影响

改革开放以来年，由于利益主体多元化，诱发、滋生犯罪的各种社会消极因素大量存在，我国的犯罪率也一直呈增长趋势。统计资料表明，20世纪90年代以来，我国刑事犯罪案件逐年上升。1994年比1993年上升了19.73%，1995年又比1994年增长了12.67%。目前，我国发案率为20%，而英美发达国家仅为8%。与此同时，重特大恶性暴力刑事案件频繁发生，有组织犯罪和智能性犯罪有时呈增长趋势。另外，国家公职人员贪污、贿赂、渎职等职务犯罪大案要案逐年增多，腐败犯罪成为人们普遍关注的另一个焦点。犯罪高发态势对肩负打击犯罪职责的司法机关提出了严峻挑战。而我国的各级司法机关尤其是基层司法机关普遍存在办案经费不足、装备落后、装备科技含量低、交通工具短缺、侦查水平不高、人员素质不高等刑事侦查资源不足的问题，这使得侦查机关面临着巨大的压力。因此，在物证及其他证据的搜集和使用上还存在较大困难，口供依旧发挥着强大的线索功能和证据功能，往往成为案件侦破的突破口，直接影响着案件的侦破率。一旦赋予了犯罪嫌疑人沉默权，势必对刑侦工作造成重大的负面影响，使刑侦工作面临新的重大挑战。

1、使现场勘查等常规侦查措施的实施事倍功半。现场勘查，是侦查工作初期所采取的重点措施，侦查后期的很多工作要依赖于现场勘查的工作成果。因此现场勘查可以说是案件侦查乃至于整个刑事诉讼工作的基础和开端。它包括了现场访问、现场勘验、现场照相、现场绘图等刑事案件侦查的常规工作。乍一看，沉默权对于这些工作并没有什么联系，很难对此造成影响，构成威胁。仔细想来，就是另一番景象了。以现场访问工作为例。从广义上讲，知情人（潜在的证人）也是沉默权的适用主体，“在没有受到法院传唤以前，也有权拒绝回答侦查起诉机关的询问”。在我国目前的情况下，很少有人愿意充当刑事案件的证人，如果再赋予知情人以沉默权，那他们就更可以理直气壮地拒绝接受侦查人员的询问。这样，现场勘查初步工作的开展，将遇到难以预想的困难。被害人的基本情况、案发情况以及犯罪嫌疑人情况等的了解，则更需要大费周折，甚至无从下手去了解，何谈侦查？即使从狭义上理解，只赋予犯罪嫌疑人和被告人以沉默权，在某些特殊情况下，也是值得商榷的。如在紧急情况下或者是在现场抓获的现行犯，特别是在爆炸、投毒、绑架案件中，如果能够及时获取犯罪嫌疑人的口供，排除险情（寻找排除爆炸物、排除毒物、解救人质等），则可以避免严重危害后果的发生。如果犯罪嫌疑人因沉默权而三缄其口，那侦查人员则只能大费周章，去寻找、发现和排除危险源，很容易贻误战机，丧失批破案契机，甚至眼看着灾难性后果的发生而束手无策。

2、使侦查实验、现场重构等措施失去佐证依据。沉默权之下，犯罪人由于趋利避害的本性，出于逃避惩罚的心理，很容易选择保持沉默，至少是拒绝回答某些具体问题。这样，口供的丧失，就使得侦查实验、现场重构以及侦查思维的发挥失去了佐证。侦查工作，如同考古工作者利用历史痕迹（文字记载、遗址遗迹等）来重塑历史一样，通过犯罪现场上的痕迹物品来试图明晰犯罪活动的过程。侦查实验、现场重构等措施的运用，也是侦查人员运用侦查思维通过物证等现场发现的线索和证据来“再现”犯罪过程。说到底，也还是侦查人员的主观能动性、侦查思维发挥作用的结果和产物，而并非客观的、真正的犯罪过程。它只能模糊地反映犯罪活动，为侦查工作提供大致的方向。而个中细节，很多是除犯罪实施者以外鲜为人知的。没有犯罪嫌疑人的口供，侦查思维的结果说服力显然是不足以定案的。何况，随着犯罪手段智能化和犯罪分子反侦查意识和能力的提升，对现场的破坏和伪装程度也越来越高，侦查线索和证据的收集也越来越难，侦查实验、现场重构的依据也越来越少，侦查思维的发挥作用受到了很大限制，面临着巨大挑战。

3、沉默权可能使犯罪嫌疑人的身份难以确定。“受到犯罪嫌疑的人和刑事被告人在整个刑事诉讼过程中对来自官方的提问拒绝回答或者完全保持沉默的权利”，自然地，“完全保持沉默”可以理解为“拒绝回答一切提问”，很显然也包括了“有关个人身份和其他情况的提问”。那么，其他可能透露身份的方式，自然也在“沉默”之列了，并且，侦查机关不得强制执行。那好了，譬如，在犯罪现场提取到了有关的犯罪人和犯罪活动信息，如指印、体液（含DNA）等，犯罪嫌疑人就可以根据沉默权而拒绝提供比对的样本，因为这可能导致“自证其罪”。侦查人员又不得强制获取，只能通过其它方式（如查取有关档案）在犯罪嫌疑人的生活和工作环境中去“大海捞针”。捞到了，就叫“法网恢恢，疏而不漏”。如果一个没留神，“漏”了，那没办法，功亏一篑，功败垂成，只能任由犯罪人逍遥法外，甚至继续作奸犯科而无能为力。

4、使侦查讯问工作难以进行。沉默权，很大程度上是针对侦查讯问工作而设立的，其本意是出于对刑讯逼供的制约来保障犯罪嫌疑人和被告人的合法权益。但它对侦查讯问工作开展的制约也是显而易见的，甚至导致讯问难以进行。首先，由于目前学界对沉默权的内涵尚无明确的定论，很容易模糊侦查人员的观念认识，使其茫然不知所措。因此，可以说是对侦查讯问工作的全盘否定。而目前我国的刑事科学技术尚欠发达，对物证的发现利用很难尽如人意，离开了口供的辅助作用，很难达到定案的标准。其次，“沉默权并不能使真正的无辜者得到保护，倒是职业罪犯常利用它来逃避刑罚制裁”。因此，真正的无辜者并不主张沉默，相反地，他们渴望借讯问之机向侦查人员辩解。我们应该给他们这个机会。倘若侦查人员因沉默权模糊了认识，不认真讯问，甚至不进行讯问。最后即使通过其他手段查明了真相，也不可避免地对无辜者造成一定的侵害。何况，犯罪活动本身就具有迷惑性，对无辜者的怀疑自有其合理成分。倘仅凭物证无以洗脱起嫌疑或有人故意栽赃陷害，使案情扑朔迷离，又不给以辩解之机，那恐怕就不止是侵害基本人权那么简单了吧。

三、我国应采取的应对之策

沉默权，基于保障犯罪嫌疑人、被告人的人权而生，在我国刑事诉讼的目的由传统意义上的打击犯罪转向打击犯罪与保障人权并重的现阶段，有着莫大的积极意义。一是对有刑讯逼供等违法取证而导致的侵害人权的现象有强大的制约作用；二是保证了刑事诉讼的公平公正进行。并且我国已经签署了联合国《公民权利和政治权利国际公约》，为顺应国际潮流，履行国际义务，我国应对刑事诉讼的人权保障给予极大的关注。但考虑到我国目前严峻的治安形势，犯罪率居高不下，刑事科学技术尚欠发达，侦查人员总体素质还不够高的具体现实，不宜全面引进沉默权，而应该对其进行限制适用。

1、对沉默权的适用主体进行限制。就我国目前而言，沉默权的适用主体应仅限于犯罪嫌疑人和被告人，而不应该包括案件情况的知情人和证人，即采用狭义理解的沉默权。这主要是基于我国的民情和严峻的治安形势考虑。适用广义理解的沉默权，一则超出了普通民众的承受范围，二则增加了公安司法机关特别是侦查机关的工作压力。在狭义沉默权制度下，即使没有了犯罪嫌疑人的口供，侦查人员也可以通过对案件的知情人和证人的询问获得证人证言，再辅之以其他侦查措施与技术手段，弥补口供的缺失，取得足够的证据将犯罪人绳之以法。若实行广义的沉默权，则无异于将侦查机关逼上绝路，使侦查工作陷入绝境，使本已严峻的治安形势雪上加霜，势必影响到整个社会秩序的稳定。因此，权衡利弊，我国宜采用狭义上的沉默权。

2、对沉默权的适用范围加以限制。沉默权的适用，无疑会加大对口供取得的难度，限制其线索功能和证据功能的发挥，加大刑事案件的侦破难度，甚至会导致某些案件无法侦破，造成难以计量的危害后果。因此，在某些特殊情况下不宜适用。如在贪污贿赂案件中，犯罪嫌疑人往往居于特定地位，具有某种特殊的权力，甚至足以干扰案件的侦查工作。加上这类案件本身的特殊性（无现场、难取证等），因此不宜再赋予犯罪嫌疑人以沉默权。如果犯罪嫌疑人拒绝回答侦查、审判机关的提问，则可以处置以巨额财产来源不明罪，这也是可以接受的。再如，不立即进行讯问并获取线索和证据可能导致严重危害后果的案件，如爆炸、投毒、涉枪犯罪和被害人下落不明的绑架案件以及其他足以危害被害人生命的犯罪，也不宜再赋予犯罪嫌疑人以沉默权。另外，对于有组织犯罪，由于其人数众多，组织严密，结构稳定，管理规范，危害性大等特点，甚至足以危害国家政权。因此，对此类犯罪可采取特殊的刑事政策，规定其成员的供述义务。

鉴于我国特殊的治安环境和刑事政策，为保证沉默权保障人权这一精神在我国刑侦司法活动这得以贯彻，同时也鉴于西方国家对沉默权制度所做的限制和规范，我国应根据具体实际来制定相应的政策来适应刑侦司法工作的具体需要。

1、赋予犯罪嫌疑人、被告人以“不得强迫自证其罪”的权利。“不得强迫自证其罪”在内容上与沉默权有相关之处，但它仅指“侦查机关在讯问时不得强迫犯罪嫌疑人公署自己的犯罪事实或者提供有罪证据”，但是讯问其它情况时，诸如个人基本情况，家庭情况，工作情况，活动情况，交往情况等等，却不得“拒绝向侦查机关交代”，而非完全拒绝回答问题或保持完全沉默。这样，侦查机关通过其他手段取得相应线索和证据，或采取相应的侦查措施时，就可以得到佐证而继续进行下一步的侦查工作。既保障了犯罪嫌疑人的基本人权，又有利于案件的即使侦破。既可以保证无辜者免于刑事诉讼，又保证了及时揭露真正发犯罪人，打击犯罪与保护人权一举两得。

2、确立禁止先行讯问原则。禁止先行讯问，是指检察官和警察在侦查案件时，不应在侦查案件的一开始就讯问犯罪嫌疑人，而应当在收集了相应的物证或人证，积累了一定的能证明被讯问人有犯罪嫌疑时才进行讯问的原则。在目前的刑事诉讼中，口供的“证据之王”地位已经不复存在，这就要求侦查工作是重心相应地转向物证的收集和运用。禁止先行讯问原则的实施，就是要求侦查人员首先通过其他手段搜集物证及证人证言，再通过讯问犯罪嫌疑人加以比对和佐证。即使没有口供，通过其他方式、手段获取了其他证据，达到了定案标准，“零口供”亦足以定案，提起公诉，宣告破案。随着人们观念和意识的转变，在侦查实践中，除特殊情况下必须先取得口供才能获得其他证据外，应将主要精力投放到收集物证方面。获得了其他证据，再通过讯问加以审查核实，从而有助于查明真正案件全部事实真相。

刑事诉讼包含了一系列的司法活动，它的完善也不是通过一项制度的完善能一劳永逸的。为了实现打击犯罪和保障人权的双赢，还应建立一系列的措施加以保障。如，为更好地保障人权，还应建立律师介入等制度。同时，还应采用相应措施来完善证人作证和鼓励犯罪嫌疑人主动放弃沉默权而主动供述制度，以节省侦查资源，减少侦查成本，真正做到打击犯罪和保障人权并重，取得二者之间平衡，实现双赢。