实习期与试用期的区别及注意

东莞石碣律师获悉

实习期和试用期是几乎每个学生进入职场都需要经历的时期。

作为实习生或者职场“新人”，你了解这两个时期的区别吗？两者是同一个东西吗？参加实际工作或第一次进入职场时应该注意什么？

今天，我请民事审判法院助理审判员孙世凯来和大家聊聊“试用期”和“实习期”。

本文作者

孙世凯

民事法庭法官助理

法学硕士

试用期和实习期不是一回事。两者的区别具体体现在以下几个方面：

#01

针对不同对象

所谓试用期，也可称为适应期或考察期，是指用人单位与劳动者建立劳动关系后，双方经双方了解和选择而商定的不超过六个月的期限。

实习期是指在校学生通过参加社会实践提高自身价值的时间或过程，属于学校教育的范围。

从上面可以看出，两人最大的区别在于是否是学生。

试用期受劳动法保护。在劳动合同履行的初始阶段，合同双方都有选择一定期限的权利。学生在实习期间通常与实习单位不存在劳动关系，因此不受劳动法律法规的保护。

#02

不同的目的

实习期是学生为适应学校实践课程的需要而提高自身素质的时期，主要是充分适应社会，提高个人能力。

试用期是劳动者和用人单位相互了解、判断是否适合对方、并商定更好的双向选择的时期。

#03

不同的权利和义务

实习期间无需签订劳动合同，这意味着实习单位和实习生不受劳动合同法的约束。发生人身伤害或者其他情形的，不能视为工伤，不能享受工伤保险待遇；相反，应该将其作为民事侵权案件来处理。

试用期内必须签订劳动合同。双方均受《劳动合同法》约束。用人单位对劳动者承担无过错责任，并应当为劳动者缴纳社会保险费。职工受伤，经人力资源部门认定为工伤的，可以享受工伤保险待遇。

在校学生小明通过校园招聘进入与学校有实习合作关系的A公司实习。双方签订了为期半年的实习协议。实习期间，小明因工作时间、地点原因受伤。小明所受的伤害属于工伤吗？

答：小明所受的伤害是否属于工伤，要看小明与A公司是否建立劳动关系。

根据相关规定，在校学生利用课余时间勤工助学的，不视为就业，尚未建立劳动关系，无需签订劳动合同。学校实习生与实习单位建立的劳动关系不属于劳动法意义上的劳动关系，实习期间双方的权利和义务不受劳动法调整。因此，小明虽然符合工伤认定“三工”要求（即工作时间、工作地点、工作原因），但因不符合劳动主体资格，不存在劳动关系。在单位，其所受伤害不属于工伤，不能认定为工伤。享受工伤保险待遇。

但小明可以依据民法典中有关劳动关系的法律法规向A公司主张权利，学校也可以依据与A公司实习合同中的相关约定主张权利。

如小明取得毕业证书及相关学位证书后，A公司继续履行与小明签订的实习协议，但从未签订劳动合同。因此，此时小明已毕业并取得劳动主体资格，继续在A公司工作，A公司向小明支付劳动报酬。 A公司自小明取得毕业证之日起与其建立劳动关系，且一个月以上不满一年未与小明建立劳动关系。如果小明签订书面劳动合同，小明可以向A公司索取双倍月工资。

#04

不同的期限和薪资标准

实习期间没有时间限制，一般根据实习单位的需要和实习生个人的选择来确定。

试用期的期限应当符合劳动合同法的规定。

同样，法律规定的最低工资标准也不适用于实习生实习期间的劳动报酬。就连每天60元的实习工资也是合法的。试用期内工资不得低于本单位同岗位最低工资或者劳动合同约定工资的80%，且不得低于用人单位所在地最低工资标准。

小明通过企业招聘会成功被A公司录用。报到当天，A公司HR给了小明一份入职协议，上面写着试用期为四个月。劳动合同期限未明确。小明对此提出了异议，HR回复称，试用期满后，将签订一年劳动合同，届时将缴纳社保。试用期满四个月后，A公司人员通知小明，为了更好地考察该员工的岗位匹配度，需要将试用期延长一个月。小明对此感到困惑和纠结。

在本案中，A公司人员“踏入”了多个“雷区”。

01 试用期内不签订劳动合同或单独签订试用期合同

根据劳动合同法第十九条规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，不设立试用期，该期限为劳动合同期限。因此，A公司与小明约定的4个月试用期不成立，该4个月期间即为劳动合同期限。

02 试用期太长，试用期满后延长试用期

根据法律规定，劳动合同期限三个月以上一年以下的，试用期不得超过一个月。因此，A公司与小明约定4个月试用期超过法定期限的行为是违法的。根据相关法律规定，用人单位与劳动者违法约定试用期的，劳动行政部门可以责令改正。试用期满的，劳动者可以依法向用人单位要求赔偿。

另外，根据法律规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。因此，A公司在约定的试用期满后，以员工考察为由延长试用期。这个理由不成立，这种行为应该是违法的。

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《劳动合同法》第十九条劳动合同期限三个月以上一年以下的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月；固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，不设立试用期，该期限为劳动合同期限。

03 试用期内未缴纳社保

根据法律规定，用人单位负有为职工缴纳社会保险的法定义务。雇主和雇员不得自行同意改变或放弃该法律义务。对试用期内的职工，用人单位应当及时缴纳社会保险费。因此石碣律师，如果A公司违反规定，未能及时缴纳小明社保，小明可以辞职，并要求A公司支付经济补偿。

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《社会保险法》第五十八条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内，向社会保险经办机构为其职工办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，社会保险经办机构应当缴纳的社会保险费由该机构办理。”

作为实习单位，应当与实习生签订实习协议，或者与实习生、实习生所在学校签订三方协议，明确实习生的实习期限、工作时间、实习费用、实习内容等细节；同时，实习单位可以为实习生购买商业保险，以避免实习过程中因工伤产生的经济赔偿纠纷。

通讯员：胡明东

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