非渎职型危害食品安全犯罪的共犯形态

生产、销售不符合安全标准食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪和运输、储存不符合安全标准的食品、有毒、有害食品罪的共犯形态

非渎职型危害食品安全犯罪的共犯形态

非渎职型危害食品安全犯罪的共犯形态，指的是。非渎职型危害食品安全犯罪的共犯形态应分行为人都是自然人主体和行为人包含单位主体这两种情形予以讨论。在行为人都是自然人主体的非渎职型危害食品安全罪的共同犯罪中，主从犯的区分相对简单一些，即我们可采用作用和分工相结合的标准而较为合理、简便地作出主从犯的认定。而在行为人包含单位主体的非渎职型危害食品安全罪的共同犯罪中，问题就相对复杂一些，因为在同样采用作用和分工相结合的标准而在自然人主体与单位主体或单位主体与单位主体之间作出主从犯的认定后，如果单位主体内部又存在着两个以上的直接责任人员主体，则依然要采用作用和分工相结合的标准而在单位主体内部再一次作出主从犯的认定。此可谓共犯角色的“二次认定法”，而这是由单位犯罪的机理和结构所决定的。⑹需要强调的是，当把作用与分工相结合的标准运用到非渎职型危害食品安全犯罪的共同犯罪中，则将主要体现为人力、物力、财力以及非法获利的投入与分配认定。

（二）渎职型危害食品安全犯罪的共犯形态

渎职型危害食品安全犯罪的共犯形态应分玩忽职守型食品监管渎职罪和滥用职权型食品监管渎职罪这两种情形予以讨论。就玩忽职守型食品监管渎职罪而言，从现行立法的角度，便不存在共犯形态问题的讨论，因为现行立法不承认共同过失犯罪。但从刑法理论角度，玩忽职守型食品监管渎职罪是存在共犯形态问题的，因为过失罪过之间也可发生一种无声的默契或“交流”，从而形成一种特殊的共同罪过⑺，而在玩忽职守型食品监管渎职罪共同犯罪中，我们完全可以根据过失大小等因素区分出主从犯。就滥用职权型食品监管渎职罪而言，无论是从现行立法的角度，还是从刑法理论的角度，我们都可对之讨论共同犯罪的问题，因为滥用职权型食品监管渎职罪完全可以是直接故意犯罪。那么，至少对于直接故意的滥用职权型食品监管渎职犯罪，我们可以根据犯意的提起，所起作用的大小和获利的大小等因素来认定主从犯。

四、危害食品安全犯罪的罪数形态

（一）非渎职型危害食品安全犯罪的罪数形态

非渎职型危害食品安全犯罪的罪数形态，指的就是生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪等的罪数形态。非渎职型危害食品安全犯罪的罪数形态问题，是由非渎职型危害食品安全犯罪与非法经营罪等相关犯罪的关系所引起的。根据最高人民法院、最高人民检察院2002年8月16日《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，如果行为人在从事商业性饲养活动过程中非法使用禁止在饲料或动物饮用水使用的药品，则其行为按照现行《刑法》第225条的“兜底条款”应以非法经营罪定罪量刑。于是，一个问题便摆在我们面前：行为人在从事商业性饲养活动过程中非法使用禁止在饲料或动物饮用水使用的药品，其性质也是生产有毒、有害食品，因为只要禁止使用的药品包括盐酸克仑特罗（“瘦肉精”）在饲养的动物体内特别是在动物肝脏中没有被代谢殆尽而尚有残留，则都会使得饲养的动物属于有毒、有害食品。那么，行为人在从事商业性饲养活动过程中非法使用禁止在饲料或动物饮用水使用的药品的行为，是否又要按生产有毒、有害食品罪定罪量刑？而2008年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件追诉标准的规定（一）》则已明确规定，对于使用盐酸克仑特罗（“瘦肉精”）等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有此类药品的饲料养殖供人食用的动物等行为，应按生产、销售有毒、有害食品罪予以立案追诉。在我们看来，这里所讨论的问题，即行为人在从事商业性饲养活动过程中非法使用禁止在饲料或动物饮用水使用的药品的行为，如果既构成非法经营罪，又构成生产有毒、有害食品罪，则属于罪数形态中的法条竞合犯即法规竞合犯而非想象竞合犯，故按“择重处罚”原则予以定罪量刑，即最终按照生产有毒、有害食品罪定罪量刑。这里需要顺便指出的是，或许有人会将行为人在从事商业性饲养活动过程中非法使用禁止在饲料或动物饮用水使用的药品的行为视为罪数形态中的牵连犯，即将非法使用禁止使用的药品视为所谓“手段行为”，而将饲料行为本身视为所谓“目的行为”。细一琢磨，我们便可知，饲养供人食用的动物行为本无非法之说，或干脆曰饲养供人食用的动物行为本是正当合法行为，而只是由于非法使用了禁止使用的药品才令饲养行为包括非法使用禁止使用的药品被一体评价为“非法生产”，故这里不存在所谓“手段行为”与“目的行为”以及两者的牵连犯。

非渎职型危害食品安全犯罪的罪数形态问题还可因假冒注册商标或虚假广告而引起。有人在讨论假冒注册商标罪问题时指出，实践中行为人基于生产、销售伪劣商品的需要而在其生产、销售的伪劣商品上假冒他人注册商标，该如何处理？有人认为这属于两个单独的犯罪而应予以数罪并罚，有人认为这属于牵连犯，但为了处罚的合理性也应予以数罪并罚，有人认为这属于法条竞合犯而应按照“重法优于轻法”的原则予以处理，有人认为这属于想象竞合犯而应按其中的重罪予以处理。由于假冒注册商标既可以在合格商品上实施，也可以在伪劣商品上实施，故行为人基于生产、销售伪劣商品的需要而在其生产、销售的伪劣商品上假冒他人注册商标的行为，宜按法规竞合犯而予以“择重处罚”⑻。但另有人指出，对以假冒注册商标方式生产、销售伪劣商品的行为性质，人们会有不同的认识：有人认为该行为构成牵连犯，因为假冒注册商标是生产、销售伪劣商品的手段行为；有人认为这是一种法条竞合；有人认为这属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯。这三种观点都肯定只能以一罪论处，但这种行为属于想象竞合犯，宜从一重罪论处。⑼由于生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪在广义上属于生产、销售伪劣商品罪，非渎职型危害食品安全犯罪的罪数形态问题还可因假冒注册而引起。但在我们看来，这里首先要解决的问题是：作为我们讨论对象的事件是否一行为。显然，当我们讨论行为人基于生产、销售伪劣商品的需要或目的而在其生产、销售的伪劣商品上假冒他人注册商标的行为，即以假冒注册商标方式生产、销售伪劣商品的行为，则摆在我们面前的便已经有生产、销售伪劣商品行为了。而当此生产、销售伪劣商品行为与食品安全发生联系时，便可被具体为生产、销售不符合安全标准的食品的行为，或生产、销售有毒、有害食品的行为。又当我们采用行为人“在其生产、销售的伪劣商品上假冒他人注册商标”或行为人“以假冒注册商标方式”这一说法，便意味着摆在我们面前的还有另一个行为即“假冒他人注册商标”的行为。那么，作为我们讨论对象的事件便组合着两个行为。而既然是两个行为，则可排除法条竞合犯和想象竞合犯的罪数形态问题。于是，作为我们讨论对象的事件要么予以数罪并罚，要么予以牵连犯处置。而出于将罪刑均衡原则和刑法谦抑性的同时兼顾，则最终按牵连犯处置为宜。那么，当生产、销售伪劣商品行为被具体为生产、销售不符合安全标准的食品的行为或生产、销售有毒、有害食品的行为时，则以假冒注册商标方式生产、销售不符合安全标准的行为或生产、销售有毒、有害食品的行为，便应按假冒注册商标罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪或生产、销售有毒、有害食品罪的牵连犯予以最终处置。同理，如果行为人利用虚假广告对自己生产、销售的不符合安全标准的食品或有毒、有害食品作虚假宣传，则同样应按虚假广告罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪或生产、销售有毒、有害食品罪的牵连犯予以最终处置。

但属于想象竞合犯，应当从一重罪论处。⑽学者所针对的是借助生产、销售有毒、有害食品的手段来达到投放危险物质的目的，实际上行为人只实施了一个行为，故应在竞合犯中考察问题。但由于生产、销售有毒、有害食品罪与投放危险物质罪不仅分属于刑法分则的不同章节，而且两者的犯罪构成难以形成交叉或重合，故最终论以想象竞合犯为宜，且宜按照“择重处罚”的原则予以最终处置。非渎职型危害食品安全犯罪的罪数形态问题包含着想象竞合犯的情形。如有人指出，生产、销售有毒、有害食品的行为，同时触犯投放危险物质罪的。